如何判定他人是否侵權(quán)

一、什么是專利侵權(quán)

1、直接侵權(quán)行為。指直接由行為人實施的侵犯他人專利權(quán)的行為。其表現(xiàn)形式包括：制造發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的行為；使用發(fā)明、實用新型專利產(chǎn)品的行為；許諾銷售發(fā)明、實用新型專利產(chǎn)品的行為；銷售發(fā)明、實用新型或外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的行為；進口發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的行為；

2、間接侵權(quán)行為。指行為人本身的行為并不直接構(gòu)成對專利權(quán)的侵害，但實施了誘導(dǎo)、慫恿、教唆、幫助他人侵害專利權(quán)的行為。間接侵權(quán)行為通常是為直接侵權(quán)行為制造條件，常見的表現(xiàn)形式有：行為人銷售專利產(chǎn)品的零部件、專門用于實施專利產(chǎn)品的模具或者用于實施專利方法的機械設(shè)備；行為人未經(jīng)專利權(quán)人授權(quán)或者委托，擅自轉(zhuǎn)讓其專利技術(shù)的行為等。

3、使用專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品的行為。

二、專利侵權(quán)行為有何特征

1、侵害的對象是有效的專利。專利侵權(quán)必須以存在有效的專利為前提，對于在發(fā)明專利申請公布后專利權(quán)授予前使用發(fā)明而未支付適當費用的糾紛，專利權(quán)人應(yīng)當在專利權(quán)被授予之后，請求管理專利工作的部門調(diào)解，或直接向人民法院起訴。

2、必須有侵害行為，即對方實施了侵害他人專利的行為，如生產(chǎn)、銷售行為。并以生產(chǎn)經(jīng)營為目的。非生產(chǎn)經(jīng)營目的的實施，不構(gòu)成侵權(quán)。

3、違反了法律的規(guī)定，即行為人實施專利的行為未經(jīng)專利權(quán)人的許可，又無法律依據(jù)。

三、如何認定專利侵權(quán)行為

同時符合以下四個要件，才構(gòu)成專利侵權(quán)行為：

1、侵犯的對象應(yīng)當是在我國享有專利權(quán)的有效專利。鑒于專利權(quán)的地域性，有效專利一般應(yīng)當是指獲得國家知識產(chǎn)權(quán)局授權(quán)的專利。鑒于專利權(quán)的時效性，只有在規(guī)定保護期內(nèi)未因繳費、無效宣告、放棄等原因失效的專利權(quán)才是有效專利。

2、有違法行為存在。即行為人未經(jīng)專利權(quán)人許可，有以營利為目的實施專利的行為。

3、行為人主觀上有過錯。侵權(quán)人主觀上的過錯包括故意和過失。所謂故意是指行為人明知自己的行為是侵犯他人專利權(quán)的行為而實施該行為；所謂過失是指行為人因疏忽或過于自信而實施了侵犯他人專利權(quán)的行為。

4、應(yīng)以生產(chǎn)經(jīng)營為目的。專利法第十一條規(guī)定：發(fā)明創(chuàng)造被授予專利權(quán)后，除本法另有規(guī)定外，任何人不得實施其專利，而實施即是不得以生產(chǎn)經(jīng)營為目的。

發(fā)生專利侵權(quán)如何維權(quán)

一、確認自身專利權(quán)穩(wěn)定性

發(fā)明專利的申請包括受理、初審、公布、實審以及授權(quán)五個階段，而實用新型和外觀設(shè)計專利申請只有受理、初審和授權(quán)三個階段，不經(jīng)過實質(zhì)審查。

即使實用新型和外觀設(shè)計專利得到授權(quán)，但專利權(quán)卻未必穩(wěn)定，在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)線索后，如果涉案專利是實用新型或外觀專利，那么首先要申請專利評價報告，當專利評價報告是正面的，再開展下一步工作；如果涉案專利是發(fā)明專利，由于發(fā)明專利經(jīng)過實質(zhì)審查，專利權(quán)比較穩(wěn)定，可以直接開展下一步工作。也建議權(quán)利人在獲得專利權(quán)的同時盡早申請專利評價報告。

二、侵權(quán)對比分析

在確定專利權(quán)較為穩(wěn)定后，就可以著手進行侵權(quán)對比分析，涉及到專業(yè)的技術(shù)問題和法律問題，對于技術(shù)層次的問題，如侵權(quán)產(chǎn)品和涉案專利采用的技術(shù)是否相同或近似，可以由產(chǎn)品研發(fā)人員進行分析，對法律問題，如是否構(gòu)成侵權(quán)，可以找律師、知識產(chǎn)權(quán)專家進行分析，不同類型的專利，在進行侵權(quán)對比分析時，所采用的方法也不相同。

外觀設(shè)計專利，在進行侵權(quán)對比分析時，首先需要確定涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品與涉案專利權(quán)產(chǎn)品種類是否相同或者近似（比如汽車和玩具汽車，即使兩者外觀相似，但因不是同一類產(chǎn)品，仍然不構(gòu)成外觀專利侵權(quán)），確定是相同或近似的種類產(chǎn)品后，再進行下一步相同或近似的具體判斷。

在確定外觀設(shè)計是否相同或近似時，應(yīng)當以外觀設(shè)計專利產(chǎn)品一般消費者的知識水平和認知能力，根據(jù)授權(quán)外觀設(shè)計的整體視覺效果進行綜合判斷，對于主要由技術(shù)功能決定的設(shè)計特征以及對整體視覺效果不產(chǎn)生影響（或影響較小）的材料、內(nèi)部結(jié)構(gòu)等特征，應(yīng)當不予考慮，從而判斷涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品和涉案外觀專利是否相同或近似。

在認定一般消費者對外觀設(shè)計所具有的知識水平和認知能力時，一般應(yīng)當考慮被訴侵權(quán)行為發(fā)生時授權(quán)外觀設(shè)計所述相同或者近似種類產(chǎn)品的設(shè)計空間。設(shè)計空間較大的，可以認定一般消費者通常不容易注意到的不同設(shè)計之間的較小區(qū)別；設(shè)計空間較小的，可以認定一般消費者通常更容易注意到的不同設(shè)計之間的較小區(qū)別，對于設(shè)計空間可以參考專利評價報告上的對比文件以及公知常識予以認定。

三、調(diào)查取證、做訴前準備

從實際經(jīng)驗來看，一般比較容易發(fā)現(xiàn)和取證的環(huán)節(jié)主要集中在銷售和許諾銷售的環(huán)節(jié)，目前商品的銷售主要分為線上和線下，線上銷售一般以銷售作為目的，輔助以許諾銷售，產(chǎn)品來源以自行制造或從他處購買為主流，以進口做補充，對線上銷售行為做公證時，由于在網(wǎng)上展示了侵權(quán)產(chǎn)品，并標注了價格，當銷售成立時，則許諾銷售一并成立，但許諾銷售成立，銷售卻不一定成立，在進行公證時需要注意：

1、線上銷售：

（1）主體信息。在進行線上的公證時，一定要通過平臺的隱藏設(shè)置找到店鋪的實名認證信息，當下無論是拼多多、京東、天貓上都會要求入駐店鋪公開，還要準確記錄網(wǎng)店店鋪的主頁、在平臺上注冊的賬號、聯(lián)系人、聯(lián)系電話、郵箱等，以便相互印證，準確找到侵權(quán)主體。

（2）商標、品牌信息。如果在網(wǎng)頁上展示的商品具有商標或品牌的，還需要公證商品的商標或品牌信息，同時建議查詢該商標或品牌的權(quán)利人，商品上標注商標的，通常可以認定商標權(quán)利人為商品的制造商，品牌信息可以起到對制造的強化作用，提高判賠額。

（3）制造證據(jù)。雖然在網(wǎng)店店鋪中找不到制造的實質(zhì)證據(jù)，但店鋪運營者往往會在網(wǎng)頁上公開廠房、廠址、加工設(shè)備、加工工人、研發(fā)人員圖片等，與店鋪實名認證的工商信息、經(jīng)營范圍等進行結(jié)合，可以推測出網(wǎng)店店鋪經(jīng)營者具有制造的能力，當然也可以線下去網(wǎng)頁上公開的廠址進行現(xiàn)場拍照，提取實質(zhì)制造證據(jù)，這樣更有說服力。

（4）收貨公證。線上銷售通常包括下單、支付、快遞和取貨，整個流程時間較長，由公證員全程見證也不現(xiàn)實，因此需要將購買和取貨分開進行公證，且一般先做取貨公證后做購買公證。

 外觀設(shè)計侵權(quán)案件，需要對侵權(quán)產(chǎn)品按照專利圖片的方式拍照六面視圖，這樣即使不攜帶侵權(quán)物證，庭審也能進行侵權(quán)比對，公證產(chǎn)品本身、產(chǎn)品包裝、產(chǎn)品說明書中標有制造商或標有商標，在沒有相反證據(jù)的情況下，上述載體上標注的制造商或商標權(quán)人推定為產(chǎn)品的實際制造者，產(chǎn)品在公證結(jié)束后，要妥善保存。

 當取貨公證完成后，對產(chǎn)品是否侵權(quán)做二次判斷，如果確定產(chǎn)品侵權(quán)，再對線上購買記錄進行公證，公證內(nèi)容主要是付款記錄、訂單編號、物流信息等，如取貨公證不成功或不侵權(quán)，那么就沒必要再進行購買公證了。

2、線下銷售：

 傳統(tǒng)的線下實體店銷售產(chǎn)品，從議價到付款到提貨通常一次性完成，整個購買過程都在公證員監(jiān)督下完成，在購買時要針對店鋪的名稱、店鋪的經(jīng)營信息、宣傳圖冊等，并向商家索要發(fā)票或收據(jù)，公證結(jié)束后，公證物要妥善保存。 

四、損害賠償計算

侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額主要有以下3種計算方法：

1、按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；

2、權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定，對故意侵犯專利權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額；

3、權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予三萬元以上五百萬元以下的賠償。

在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，人民法院為確定賠償數(shù)額，可以責令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。

五、訴前溝通，達成和解

為達到快速解決糾紛，降低訴訟成本的目的，在起訴前，可以先行就對方侵犯專利權(quán)的行為發(fā)出律師函，請求對方停止侵權(quán)行為，并就侵權(quán)行為造成的損害進行賠償，如果對方積極回應(yīng)，并就賠償和專利許可達成和解，也省去了專利權(quán)人訴訟之苦，節(jié)省了人力、物力、財力，如果對方對律師函置之不理，專利權(quán)人就需要做好訴訟的準備了。

但需要注意的是：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十八條規(guī)定：權(quán)利人向他人發(fā)出侵犯專利權(quán)的警告，被警告人或者利害關(guān)系人經(jīng)書面催告權(quán)利人行使訴權(quán)，自權(quán)利人收到該書面催告之日起1個月內(nèi)或者自書面催告發(fā)出之日起2個月內(nèi)，權(quán)利人不撤回警告也不提起訴訟，被警告人或者利害關(guān)系人向人民法院提起請求確認其行為不侵犯專利權(quán)的訴訟的，人民法院應(yīng)當受理。

根據(jù)上述規(guī)定，如果專利權(quán)人在收到書面催告之日起1個月內(nèi)或者自書面催告發(fā)出之日起2個月內(nèi)，沒有向具有管轄權(quán)的法院提起訴訟，侵權(quán)人可以向其所在地法院提起確認不侵權(quán)之訴，這樣一來就把主動權(quán)拱手相讓了，置自己于不利地位。

六、確定管轄，準備起訴

未經(jīng)專利權(quán)人許可的制造、銷售、許諾銷售專利產(chǎn)品的行為皆構(gòu)成侵權(quán)，專利權(quán)人可以選擇在制造商所在地或銷售行為地進行起訴。

在實際辦案中，侵權(quán)產(chǎn)品銷售地和制造地經(jīng)常不一致，這時我們就要選擇合適的法院作為管轄地，以逸待勞，提高對方的應(yīng)訴成本。

需要注意的是，當銷售行為地和制造商所在地不一致的，對于專利權(quán)人來說，如果想在銷售地法院起訴，則必須將銷售者列為共同被告，進行訴訟。如果只單獨起訴制造商的，銷售行為地法院不予受理，除非銷售者是制造者的分支機構(gòu)。 

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